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Cotas raciais – Hans Kelsen

Citações
PUBLISHED: maio 27, 2018

Antes de adentrarmos a questão das cotas raciais em uma perspectiva kelseniana, é necessário compreender o seu método de estudo, vejamos:

A pureza metódica na teoria Kelseniana consiste em descrever cientificamente o Direito, sem recorrer a pressupostos alheios à matéria jurídica e pertencentes a outras a outras dimensões teóricas, tais como a sociologia, a antropologia e a ética, por exemplo.

Desse modo, pode-se dizer que a pureza metodológica possui como objeto o direito positivo, sendo este vedado de penetrar nas ambições das outras ciências geometricamente delimitadas. Neste ponto, mister ressaltar uma frase de Kant: “Todo conhecimento é puro quando não se acha misturado em algo estranho”.  Ou seja, a pureza metódica está na exclusão de todo conteúdo externo aquele realmente pretendido.

A ciência, para Kelsen, deve, por exemplo, diferenciar-se da política. O político e o jurídico devem estar separados para que a ciência jurídica não se contamine com elementos de natureza política, correndo o risco de perder sua independência.

Portanto, ocorre a chamada questão da dupla depuração: A primeira consiste em afastar qualquer elemento de ordem sociológico, entenda-se como não avaliar os fatores sociais para a criação de normas; a segunda consiste em afastar qualquer elemento valorativo (axiológico).

Busca-se, desse modo, uma teoria acrítica, ou seja, um sincretismo metodológico. O jurista não tem que aprovar ou não a norma jurídica, através das considerações morais, mas apenas conhecer e descrever formalmente a norma, em especial a coerência da norma com o conjunto restante de normas.

 Para Kelsen, a ciência, exercendo sua função de cognição de um objeto, não possui qualquer papel de autoridade, que decorre do exercício do poder de instituições sociais. Com isso se quer dizer que a ciência do direito, para Kelsen, não possui nenhum caráter vinculativo, pois a decisão judicial ou administrativa é que, evidentemente, determinará qual o sentido possível e admissível de uma norma jurídica a ser aplicado em um caso concreto.

A atividade da ciência consiste no produzir de posições jurídicas, descrevendo seu objeto; não está a ciência revestida de autoridade para decidir conteúdos de direito. Mais que isso, a ciência do direito interpreta, e dessa interpretação derivam-se os múltiplos sentidos de uma norma jurídica; o papel da ciência do direito é descrever esses múltiplos sentidos.

Isso tudo se deve ao fato de que a norma jurídica não possui somente um sentido, mas vários possíveis. A ciência do direito procura somente identificar e descrever esses possíveis sentidos. As muitas possibilidades jurídicas facultam muitas escolhas, e é nisso que reside a liberdade do juiz, ou seja, no poder de determinar qual dos sentidos é o mais adequado para o caso concreto. Feita a escolha, no entanto, não há nada no Direito Positivo que permita dizer que alguma escolha é melhor do que a outra. Nenhum método torna essa escolha um ato objetivo e sensivelmente positivo a ponto de se tolher as possibilidades de escolha do juiz.

Em uma perspectiva Kelseniana, em que seja necessário excluir pressupostos alheios à matéria jurídica para que se chegue a pureza do direito, seria fundamental excluir pressupostos históricos e sociológicos para analisar a questão das cotas raciais. Todavia, tais pressupostos se mostram intrinsicamente necessários, gerando, por si, um amálgama irreversível.

Na teoria Kelseniana, o Direito positivo pode ser justo ou injusto, ou seja, um Direito positivo sempre pode contrariar algum mandamento de justiça, e nem por isso deixar de ser válido. Ao analisar as cotas raciais sob esse prisma cria-se um engodo de fácil manipulação, uma vez que a exclusão de pressupostos históricos e sociológicos inviabilizaria o aprofundamento dos efeitos e consequências, tanto sociais quanto econômicas.

Todavia, se buscarmos fundamento na norma hipotética fundamental é possível encontrar o fundamento de validade para justificar a necessidade da existência de cotas raciais para negros. Esse fundamento de validade corresponde à possibilidade do conhecimento a priori, ou seja, de um conhecimento que vem antes da experiência. Portanto, a norma fundamental, que aqui é buscada, torna possível o conhecimento (ou validade) do sistema jurídico.

Conclui-se, portanto, que a necessidade de cotas raciais e seu fundamento coincidem com a Constituição Federal Brasileira e, por sua vez, tem fundamento de validade na norma hipotética fundamental alicerçada no jusnaturalismo, Deus, ordem universal, contrato social; ou seja, qualquer pressuposto metafísico para a fundamentação da ordem jurídica. O que se pode reconhecer é que existe um consentimento (tanto a favor quanto contra as cotas) de todas as pessoas em aceitarem a Constituição, e é a partir desse simples dado que deve raciocinar o jurista; esse é o princípio da eficácia kelseniano.

Bibliografia:

Kelsen, Hans, 1881-1973 – Teoria Pura do Direito / Hans Kelsen; Tradução João Baptista Machado. – 8ª ed. – São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009.

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