Sponser

Arbitragem – Introdução, Conceito e Formas – Lei 9.307/96

Citações
UPDATED: maio 27, 2018

PREFÁCIO

A arbitragem se insere como um dos métodos mais antigos para a solução de conflitos, em que os litigantes concordavam que a controvérsia seria resolvida por um terceiro de confiança, sábia, experiente, idônea e imparcial.

A história das civilizações mostra que decorrente das relações sociais, sempre existirá conflitos e, portanto, deverá haver sempre um método de resolução ansiando a paz social. Nos primórdios da autotutela, a vontade do mais forte prevalecia sobre a vontade do mais fraco na maioria dos casos. A lex talionis buscava punir conforme à gravidade e extinguia, de certa forma, a punição excessiva de “vingadores”. Assim, surge a figura de um terceiro para decidir da forma mais justa algum conflito, que seria imparcial e puramente conhecedor da técnica.

No Brasil, depois de adotada a Constituição Federal de 1988, o Senador Marco Maciel, apresentou um projeto de lei em 1992, dando marco legal a arbitragem. Após o período de vigência, a prática começou a crescer e se tornar uma tendência no país.

INTRODUÇÃO

A autotutela é vedada no nosso ordenamento jurídico, portanto quando surge algum conflito é necessário que a pessoa se utilize da jurisdição. No entanto, o Poder judiciário não está mais satisfazendo os problemas dos jurisdicionados. Para resolver tal inconveniente, busca-se outros métodos adequados para que as controvérsias sejam solucionadas, um desses métodos é a arbitragem. Alguns entendem que a arbitragem não decorre da má prestação de serviço pelo judiciário, mas sim um sistema que tenha seus próprios métodos e proposições específicas.

Deve-se deixar claro que a arbitragem não é a “privatização da justiça” e nem “celeridade do Judiciário inerte”, pois por décadas já vem sido desenvolvido e expandido em vários países. Não deve ser afirmado também, que a arbitragem é um corretivo aos tribunais, mas sim uma forma alternativa de tratamento aos litígios e somente em casos excepcionais.

A arbitragem não é única e exclusiva de grandes empresas e megaempresários, mas sim de qualquer pessoa que não queira se submeter as preposições do judiciário, ou então queira que seu caso seja julgado por um expert no assunto. Assim, a arbitragem busca beneficiar o maior número de interessados possíveis.

1. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DA ARBITRAGEM

A arbitragem é conceituada como um processo pelo qual as partes, por meio de um pacto, escolhem um árbitro para decidir a lide dentro dos limites estabelecidos previamente na convenção.

Para ser árbitro (para saber mais sobre os árbitros, clique aqui) é necessário somente ser uma pessoa capaz e ser escolhida pelas partes. A decisão do árbitro deve ser sobre os direitos disponíveis e sem a intervenção do Poder Judiciário, tendo a decisão arbitral a mesma força que a decisão judicial.

A lei de arbitragem inovou em dois sentidos: (a) Ser outorgado, à jurisdição estatal, a independência necessária; (b) Caráter vinculante da cláusula compromissória.

Em relação a natureza jurídica, não há consenso. As mais citadas são: a Teoria Privatista ou Contratualista e a Teoria Publiscista ou Jurisdicionalista.

A Teoria Privatista vê a arbitragem como um negócio jurídico e o árbitro como uma pessoa que conduz o processo e sentencia sobre ele.

A Teoria Publiscista vê a arbitragem como uma atividade jurisdicional, sendo prova disso a outorgação da lei em ralação aos poderes do árbitro.

Entre outras Teorias têm-se a intermediária e a autônoma. Na Teoria intermediária, a arbitragem não se desenvolve fora de um ordenamento jurídico. Na Teoria autônoma, a arbitragem é desvinculada de qualquer sistema jurídico existente, tendo mais relevância nas arbitragens internacionais.

A tese defendida pela maioria dos doutrinadores é a teoria Publiscista, portanto adota-se a teoria mista, uma vez que, a origem da arbitragem é contratualista, mas sua finalidade é a atividade jurisdicional.

2.CONSTITUCIONALIDADE DA ARBITRAGEM

A discussão sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da Lei de Arbitragem (LA) se pautava no Artigo 5º, Inc. XXXV, da Constituição Federal. Para decidir a respeito desse tema, o STF se pronunciou sobre o assunto garantindo a constitucionalidade da lei de arbitragem.

3. OS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA LEI DE ARBITRAGEM

Segundo Francisco Cláudio de Almeida Santos, são dois os princípios básicos do juízo arbitral: Princípio da autonomia da vontade e o princípio da boa fé.

Princípio da autonomia da vontade porque a arbitragem só pode existir a partir da vontade das partes de renunciarem à jurisdição estatal e optarem pela jurisdição arbitral. O poder do árbitro não decorre da vontade das partes, mas sim, da lei. Portanto o árbitro deve decidir mesmo que sua decisão não agrade as partes.

O princípio da boa fé objetiva se subdivide em outros princípios, os quais são baseados majoritariamente no Código de Processo Civil. Estes subprincípios da boa fé objetiva, que garantem o devido processo legal mínimo, são:

  1. Contraditório;
  2. Igualdade;
  3. Imparcialidade;
  4. Ampla defesa.

4. ARBITRABILIDADE E CAPACIDADE DAS PARTES

No momento em que se fala em arbitrabilidade, refere-se ao pressuposto fundamental de que uma lide pode ser submetida à arbitragem por qualquer pessoa capaz de contratar, como exposto no Artigo 1º da LA.

Referente à capacidade das partes, toma-se em consideração o que foi explicitado pelo Código Civil, como o potencial inerente a toda pessoa para o exercício de atos da vida civil.

A discussão entre a doutrina é pautada na participação ou não participação de absolutamente capazes ou relativamente capazes no processe arbitral.

Para alguns doutrinadores, como Luiz Antônio Scavone Junior, os incapazes poderiam participar do processo arbitral se devidamente representados. Francisco José Cahali, em oposição, diz que o relativamente incapaz não pode figurar como parte já que, segundo sua concepção, seus direitos seriam indisponíveis. Já Carlos Alberto Carmona, acredita que como a instituição de juízo arbitral pressupõe da disponibilidade de direito, os incapazes (mesmo que ainda devidamente representados) não poderiam instaurar processo arbitral pois só tem poderes de administração.

5. ARBITRABILIDADE E OS DIREITOS PATRIMONIAIS DISPONÍVEIS

“ O direito patrimonial é disponível quando puder ser alienado ou cedido, pelo seu titular (que deve ser capaz), sem qualquer ressalva.”

As ações de estado (casamento, filiação, poder familiar) e as questões de direito penal não podem ser sujeitas ao processo arbitral. No entanto, as consequências patrimoniais decorrentes desses casos, são arbitráveis. Por exemplo: direito a alimentos, partilha de bens com o fim do casamento e da união estável.

O direito da personalidade, embora indisponível, podem ser dirimidos na arbitragem. Exemplo: Direito à imagem.

“Litígios patrimoniais disponíveis são todos aqueles que versem sobre interesses quantificáveis em dinheiro, em respeito aos quais as partes tenham liberdade de transigir.”

O árbitro pode decretar nulidade de um contrato, uma vez que a arbitragem serve para dirimir conflitos sobre direitos patrimoniais disponíveis, mas não se faz qualquer menção a situações anteriores, como é o caso da nulidade do contrato.

Devido a grande confusão entre conceitos de transgibilidade, disponibilidade, patrimonialidade, injuntividade da norma e ordem pública, acredita-se que apresenta a possibilidade de, no processo arbitral, discutir-se questões de direito indisponível; Segundo Bernardo Lima.

Em contraposição, Eduardo Damião Gonçalves, acredita que a arbitragem não deve e nem pode servir para dirimir todas as espécies de lide, pois sempre haverá questões que permanecerão sob a competência dos tribunais estatais.

Nelson Eizirik entende que a regra geral é a posição favor arbitratis: se as partes decidirem submeter o litígio à arbitragem, essa vontade deve ser respeitada.

6. ARBITRAGEM DE DIREITO

Segundo o Art. 2º da LA, as partes podem decidir o tipo de arbitragem a ser escolhido, a de direito ou a de equidade.

Na arbitragem de direito, o árbitro deverá se ater estritamente à forma escrita da lei e a princípio da legalidade, buscando resolver o conflito conforme as normas de direito positivo escolhido pelas partes.

A discussão recorrente sobre esse assunto é sobre a possibilidade do árbitro declarar a inconstitucionalidade incidental de uma lei ao julgar o caso concreto.

Vale lembrar que, as partes não escolhendo qual das espécies de arbitragem, presumir-se-á que foi escolhida a arbitragem de direito.

7. ARBITRAGEM DE EQUIDADE

Quando o árbitro julga por equidade, significa dizer que ele deve decidir algo que não necessariamente está expresso na lei, portanto deve interpretar conforme seu entendimento próprio, valendo-se dos critérios políticos, sociais e econômicos envolvidos no caso concreto. Dois são os princípios fundamentais para o julgamento por equidade: Proporcionalidade e Razoabilidade. O julgamento por equidade é exceção.

O árbitro, portanto, pode decidir contrariamente a uma lei positivada. Mas sempre devendo respeitar o limite da ordem pública.

“ A grande crítica que a arbitragem de equidade sofre é por ser imprevisível, e por essa razão, ainda paira muita desconfiança sobre ela.”

Mesmo na arbitragem de equidade, vigora o sistema de persuasão racional, ou seja, deve ser decidido conforme as provas que constam nos autos. Caso não obedecendo esse princípio, a decisão arbitral pode ser invalidada posteriormente pelo Judiciário. De acordo com o Art. 32, inc. VIII da LA.

8. ARBITRAGEM INSTITUCIONAL OU AD HOC (avulsa)

Esses são outros dois tipos de classificação de arbitragem, em que as partes decidem se irão levar seu litígio a uma instituição própria para julgar arbitragens ou se simplesmente nomearão um árbitro ou um tribunal arbitral para conduzir a arbitragem, sem ter vínculo com qualquer instituição.

Seriam exemplos de instituições arbitrais a CCI, AAA, CAMARB e CIESP/FIESP.

Caso seja optado por uma arbitragem institucional, deve-se adotar o regulamento da instituição. Mas nada impede que outro regulamento seja adotado desde que acordado pelas partes.

A instituição arbitral exerce verdadeira função cartorária enquanto a ad hoc dispensa qualquer vinculação a algum instituto de arbitragem.

9. ARBITRAGEM INTERNA OU INTERNACIONAL

A lei brasileira não difere esses dois tipos de arbitragem, no entanto, existe um método muito simples para diferenciá-los; o local que a sentença arbitral foi proferida. Se dentro do país, interna. Se fora do país, internacional.

Quando a legislação do país não abordar a distinção, diz-se que a arbitragem é monista (como o caso do Brasil), quando abordar a distinção, chama-se de dualista (exemplo: Inglaterra e França).

10. ARBITRAGEM DE INVESTIMENTO

Em suma, é um meio de arbitragem que tem como objetivo proteger o investidor estrangeiro e para tal, os litígios serão dirimidos em locais neutros.

Na arbitragem de investimento, existe uma convenção internacional entre países ou acordos bilaterais ou multilaterais. Nesse meio de arbitragem, julga-se a conduta de um Estado soberano frente ao seu investidor estrangeiro, ao exercer seus direitos.

“ Em regra podemos afirmar que os litígios submetidos a essa espécie de arbitragem referem-se a confisco, expropriações em que não foi pago o justo valor, nacionalizações em que não houve pagamento adequado, favorecimento de empresas nacionais em detrimento de empresas internacionais, alteração das regras do jogo.

11. ARBITRAGEM OBRIGATÓRIA

A arbitragem no Brasil é voluntária, no entanto, em alguns países existe a chamada arbitragem obrigatória, ou seja, trata-se de situações em que o uso do processo arbitral independe da vontade das partes, decorrendo da forca da lei. Em via de regra, a arbitragem obrigatória é exceção.

Em alguns países como, Portugal, Chile, Argentina e Colômbia, e Estados Unidos, a lei regula situações específicas em que a sujeição do litígio à arbitragem é necessária.

12. ARBITRAGEM EXPEDITA

Arbitragem expedita ou sumária nada mais é do que um procedimento arbitral mais simplificado, que pode ser utilizado pelas partes em casos de menor complexidade. No entanto, não podem existir tribunais arbitrais. O julgamento só poderá ser feito por um árbitro único.

Esse modo de arbitragem se caracteriza pela celeridade do processo, uma vez que os prazos para as práticas dos atos processuais são reduzidos.

Deve-se atentar para a diferenciação de de arbitragem expedita para árbitro de emergência.

13. BONS COSTUMES

Miguel Maria de Serpa Lopes, amparado pela doutrina alemã diz “o juiz deve encontrar a medida para a noção de bons costumes na consciência moral do povo, no sentimento de honestidade de todos que pensem equanimemente e razoavelmente.”

Como forma de determinar os bons costumes, devem ser analisadas as circunstâncias que acompanham e que, de certa forma, o comércio jurídico exige de um homem mediano.

Para que o trabalho desse conceito seja realizado, o magistrado não pode se basear em uma moral do passado, e sim em uma moral real e atual ou até mesmo do futuro, que sejam próprias do seu tempo e de seu país.

Pode-se dizer também que os bons costumes decorrem da honestidade, o recato que se espera das pessoas, bem como a dignidade e o decoro social.

14. ORDEM PÚBLICA

Apesar das dificuldades encontradas pelos doutrinadores ressalta-se o conceito de ordem pública como sendo “o reflexo da ordem jurídica vigente em dado momento, numa determinada sociedade”.

A ordem pública refere-se ao interesse geral da sociedade. Maria Helena Diniz, segundo ela a ordem pública é sinônimo de ordem social, conceitua que ordem pública seria “patrimônio espiritual do povo, por refletir seus hábitos, suas tradições, sua liberdade, suas ideias políticas, econômicas, religiosas, morais, seus direitos fundamentais em determinada época e lugar.”

De acordo com o Art. 17 da LINDB, as normas alienígenas (estrangeiras) não terão eficácia no Brasil quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes. Consoante a esse artigo, tem-se na LA o Art. 2º, parágrafo 1º.

Essa discussão é de extrema importância pois pode acarretar na nulidade proferida pelo judiciário da sentença arbitral. Dessa forma representa um limite à autonomia privada das partes.

O STJ já decidiu em relação o que é ordem pública: “assentado está contudo, que são leis de ordem pública: a) as constitucionais; b) as administrativas; c) as processuais; d) as penais; e) as de organização judiciária; f) as fiscais; g) as de polícia; h) as que protegem os incapazes; i) as que tratam de organização de família; j) as que estabelecem condições e formalidades para certos atos; k) as de organização econômica.”

“(…) é preciso que o aplicador da lei se conscientize de que o princípio da ordem pública se deve recorrer da parcimônia, somente quando absolutamente necessário para manter o equilíbrio da convivência da sociedade internacional com os fundamentos do direito de cada grupo nacional (…)”

15. LEI APLICÁVEL AO CASO CONCRETO

A pergunta que sintetiza essa discussão é “ o que dizer de um contrato assinado e executado no Brasil, entre duas sociedades nacionais, que tenha cláusula compromissória com previsão de aplicação da lei de outro país? Seria possível?”

Para tal, existem opiniões bastante divergentes nesse aspecto, analisemos algumas:

Para Paulo Borba Casella, não é cabível essa diversidade de regência legal, uma vez que, trata-se de patrimônios disponíveis de caráter estritamente interno.

Com posicionamento semelhante, Francisco Cláudio de Almeida Santos escreve que não se admite a internacionalização de um contrato, objetivamente internado, pela escolha da lei estrangeira.

João Bosco Lee afirma que a possibilidade de escolha de um ordenamento jurídico estrangeiro decorre da internacionalidade da arbitragem, já que o contrato é internacional. No entanto, esse prolongamento à arbitragem interna é inadequado.

Em contrapartida, Luiz Olavo Baptista e Sílvia Júlio Bueno de Miranda se baseiam no princípio da autonomia da vontade, afirmando que ele é tão amplo na arbitragem que até autoriza as partes em um contrato doméstico a escolherem uma lei estrangeira para governá-lo.

16. LEX MERCATORIA

A lex mercatoria não se resume a uma só codificação ou estatuto.

A lex mercatoria surgiu na Europa Medieval, no século XI, como um sistema jurídico desenvolvidos pelos comerciantes e que, posteriormente, foi aplicado aos comerciantes e marinheiros de todos os países do mundo até o século XVII. Era uma forma de jurisdição especial (não estatal), que buscava julgar de forma célere os conflitos entre comerciantes.

Depois de alguns séculos sem utilização, a lex mercatoria ressurge como the new lex mercatoria, em 1962.

Acredita-se que a lex mercatoria renasceu em razão da deficiência e inadequação da ordem jurídica interna dos países para regular as necessidades peculiares das relações do comércio internacional.

As vantagens seriam a flexibilidade, uma celeridade e aplicabilidade uniforme. As desvantagens seriam a incerteza de quais regras, usos e costumes e se seriam de conhecimento do árbitro, bem como sua aplicação ao caso concreto.

Como conceituação têm-se “uma ordem jurídica de índole costumeira, distinta dos sistemas jurídicos nacionais, que visa regular o conjunto de transações do comércio internacional e que é particularmente adequada à resolução dos conflitos de leis na arbitragem internacional.”

O poder normativo da lex mercatoria decorre da autonomia da vontade das partes, que uma vez concordadas em aplicar, podem regular e criar seus direitos.

Para Hermes Marcelo Huck, esse costume deve ser positivado pela jurisprudência, tratados ou leis nacionais, pois a mera aceitação das partes em um contrato ou a determinação de um árbitro não tem o poder de transformar um específico costume comercial em regra de direito.

“Uma característica marcante da lex mercatoria, de fato, é a não vinculação ao poder estatal, até porque, lembremos, ela foi uma criação dos comerciantes de antigamente justamente para ser o direito dos comerciantes.”

Para continuar lendo sobre o tema, veja a parte 2.

Para entender o procedimento arbitral e suas peculiaridades, clique neste link.

Bibliografia:

Beraldo, Leonardo de Faria – Curso de Arbitragem: Nos termos da lei nº 9.307/96 / Leonardo de Faria Beraldo. — São Paulo: Atlas, 2014.

 

Autores: Luiz Guilherme Guimarães, Leonardo Di Gianni e Johnny Gustavo Clemes Jr.

Recommended For You

4 thoughts on “Arbitragem – Introdução, Conceito e Formas – Lei 9.307/96

Deixe uma resposta

O seu endereço de e-mail não será publicado. Campos obrigatórios são marcados com *