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Arbitragem – Introdução, Conceito e Formas – Lei 9.307/96 – Continuação

Citações
PUBLISHED: maio 27, 2018

Esse texto é uma continuação do texto Arbitragem – Introdução, Conceito e Formas – Lei 9.307/96, se você ainda não o leu, pode clicar aqui. Caso deseje saber mais sobre árbitros, clique neste link.

  1. REGULAMENTO DA INSTITUIÇÃO

O regulamento da câmara arbitral é considerado Hard Law e deve obrigatoriamente ser obedecido pelas partes. É possível que haja modificações conforme a anuência das partes.

Ao iniciar-se um procedimento arbitral, as partes estão automaticamente aderindo todas as regras da instituição. Nesse regulamento, constam todas a base das regras do procedimento arbitral. Havendo alguma lacuna no processo arbitral, deverá ser discutido entre os árbitros e as partes qual regra será aplicada.

Existe a discussão se é viável utilizar-se de regulamentos de outras instituições para preencher algumas lacunas formadas no procedimento. Todavia, é difícil preencher todas as lacunas, e caso isso não seja feito de maneira efetiva, pode causar a nulidade do processo arbitral.

  1. A SOFT LAW

“ A soft law é uma forma peculiar de se regular a arbitragem internacional nos últimos anos e pode ser definida como regras de caráter não vinculativo (pois o seu uso na arbitragem depende estritamente da vontade das partes ou de iniciativa dos árbitros) que são criadas por órgãos internacionais com o objetivo de regulamentar determinado seguimento”

A soft law existe no campo do direito material e da deontologia. Entretanto, se destaca em questões processuais como conflito de interesses entre árbitro e advogado, produção de provas e organização de procedimento.

Geralmente, as regras de soft law são criadas por instituições internacionais não governamentais. Mas nada impede que sejam criadas pelo Estado soberano.

As soft law são facultativas e não vinculativas (salvo incorporamento pela lei).

A soft law tem o objetivo de preencher as lacunas da lei. Portanto, não compete com a hard law e sim com a no law.

O uso da soft law vem crescendo, principalmente em âmbito internacional, em virtude da diferença cultural e sistemas jurídicos diferentes (common law e civil law), portanto ter regras que aproximam esses dois mundos é muito desejada e facilitam o processo arbitral e o deixam mais confortante.

Pode-se afirmar que os benefícios são:

  1. Aumento da previsibilidade de decisões e crescimento da segurança jurídica;
  2. Harmonização das diferenças culturais;
  3. Difusão do conhecimento e promoção da igualdade entre as partes;
  4. Eficiência do processo arbitral;
  5. Reforço da legitimidade arbitral.

Contudo, as críticas feitas à soft law são:

  1. Judicialização da arbitragem (tornar mais formal, complexa, demorada e cara);
  2. Padronização dos procedimentos arbitrais;
  3. Perda de flexibilidade.

 

  1. IDIOMA UTILIZADO NA ARBITRAGEM

O idioma utilizado na arbitragem é de suma importância, uma vez que definido o idioma a ser utilizado, devem ser providenciados documentos na língua desejada e árbitros competentes para dirimir no idioma.

Na omissão das partes, e do regulamento, fica a critério do árbitro definir o idioma que será empregado no procedimento, a tradição costuma definir o idioma com base na língua utilizada no contrato.

Não existe qualquer objeção também para que a arbitragem seja bilíngue.

  1. O DIREITO SOCIETÁRIO E O MERCADO DE CAPITAIS NA ARBITRAGEM

O direito societário é um ramo do direito privado, sendo uma especialidade do direito de empresa. Assim sendo, todas as questões societárias poderiam se submeter ao procedimento arbitral.

Alguns exemplos em que se podem utilizar a arbitragem para resolver conflitos de âmbito societário são: (i) consórcio; (ii) joint ventures; (iii) sociedades em conta; (iv) grupos de sociedade.

Assim como em casos mais sofisticados, tais como incorporação, cisão e fusão.

A discussão na doutrina é pautada, principalmente, no que se refere a cláusulas compromissórias. Se essas deveriam ser válidas a todos aos sócios/acionistas, se seriam vinculantes ou não e se sócios/acionistas deveriam ser vinculados tendo entrado depois da cláusula.

Em reposta a essas perguntas, alguns doutrinadores dissertam sobre tal: Modesto Carvalhosa acredita que a opção pela arbitragem importa na renúncia à jurisdição estatal, sendo esse um ato personalíssimo, sendo vedada a presunção de renúncia ao judiciário. Ainda afirma que para que as cláusulas sejam válidas e eficazes é necessário que a sociedade e os acionistas manifestem sua vontade expressamente e com ampla publicidade.

Contrapondo essa posição, Marcelo Dias Gonçalves Vilela argumenta que não há qualquer prejuízo para ao acionista que opta pela arbitragem, uma vez que esta não viola o Art.5º, inc. XXXV da Constituição Federal.

No entanto, a opinião majoritária da doutrina e da jurisprudência é que quando uma matéria é aprovada pela assembleia geral, não importa mais a opinião de um ou outro sócio/acionista, mas sim da vontade da sociedade.

Devido a morosidade do Poder Judiciário brasileiro, que, muitas vezes, impedem o desenvolvimento do mercado de capitais no Brasil, a BOVESPA criou em 2001 a Câmara de Arbitragem do Mercado (CAM) para dirimir as controvérsias entre a companhia e seus acionistas. Além disso, também no ano de 2001, a Lei n. 10.303 sofreu uma alteração no Art.109, § 3º em que permite que as divergências entre acionistas e a companhia e acionistas controladores e acionistas minoritários podem ser solucionadas mediante arbitragem.

  1. O DIREITO AMBIENTAL NA ARBITRAGEM

A discussão a respeito da arbitragem no direito ambiental se resume a saber se o objeto litigado é disponível ou indisponível. Para tal, é complexa essa distinção uma vez que o bem deve ser disponível segundo o Art.1º da LA.

Fazendo uma análise atenta da nossa legislação encontra-se exemplos em que seria possível utilizar a arbitragem, seriam exemplos:

  1. Utilização de recursos hídricos e energéticos (*);
  2. Compartilhamento de responsabilidades;
  3. Questões envolvendo petróleo (*) e gás natural (*).

(*) pouca relação com o direito ambiental.

O fato do Ministério Público ser, obrigatoriamente, parte não impede que o processo arbitral seja feito. Caso o MP tenha que participar do processo arbitral, ele deve aderir, expressamente, ao regulamento da convenção de arbitragem.

Para definir se tal litígio é ou não arbitrável é necessário levar em conta a definição adotada pela doutrina (microbem e macrobem). Com efeito, o processo arbitral pode definir a forma pela qual se dará a indenização ou compensação do dano ambiental.

Em suma, quando se trata de microbem, poderão as partes optar pela arbitragem para resolver o problema de reparação civil. Ao passo que, em se tratando de macrobem, apenas questões relacionadas a quantidade e qualidade podem ser arbitráveis.

Segundo Bernardo Lima, pode-se concluir que “o objeto da obrigação indenizatória não pode constituir a controvérsia a ser submetida a tribunal universal.”

Na visão de Paulo de Bessa Antunes, é perfeitamente possível que a matéria ambiental seja submetida a arbitragem.

  1. O DIREITO DO TRABALHO NA ARBITRAGEM

Assume-se posições contrárias em relação a disponibilidade ou indisponibilidade dos direitos do empregado.

Os que são contra argumentam que os direitos do empregado seriam indisponíveis e por conseguinte, só o Judiciário poderia julgar as lides trabalhistas.

Segundo Carlos Henrique Bezerra Leite, só podem ser sujeitos a arbitragem objetos patrimoniais e disponíveis e os conflitos coletivos trabalhistas seriam, portanto, inviáveis, uma vez que não obedecem a esse princípio básico de arbitragem.

A jurisprudência do TST explicita que a arbitragem é limitada a dirimir sobre conflitos patrimoniais disponíveis e que esse não seria o caso de direitos trabalhistas, pois estes seriam indisponíveis e, em sua maioria, de sede constitucional.

De forma contrária a essa posição, existe uma corrente favorável à utilização do juízo arbitral em relações trabalhistas, mesmo que individuais. Todavia, para que a convenção de arbitragem seja válida é necessário que o contrato de trabalho já tenha sido extinta e a opção pela arbitrariedade parta do empregado.

  1. CONTRATOS DE ADESÃO E DIREITO DO CONSUMIDOR NA ARBITRAGEM

Inicialmente deve ser feito a diferenciação de consumidor e fornecedor. Essa distinção é feita no Art. 2º e 3º do CDC. No entanto, o conceito de consumidor gera uma discussão e existem 2 teorias que definem consumidor de maneiras diferentes: Maximalista e Finalista.

No Art. 51, Inc. VII do CDC, são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que determinem a utilização compulsória da arbitragem.

Na teoria maximalista, toda e qualquer pessoa que que adquire um produto ou um serviço pode ser considerada consumidora. Já para a teoria finalista, apenas pode ser considerado consumidor aquele é destinatário final.

A maior parte dos contratos oriundos de relações de consumo são de adesão, ou seja, o consumidor não tem o poder de alterar ou incluir cláusulas que entenda necessárias, esse é o ponto principal que restringe o uso da arbitragem no direito consumerista.

Para Luiz Fernando Guerrero, a cláusula compromissória pode existir em em contratos de consumo, mas com algumas alterações. Uma das alterações que deveriam ser feitas seria que o consumidor seria impossibilitado de ter mais gastos com o processo arbitral do que com o judicial.

  1. ARBITRAGEM E PROPRIEDADE INTELECTUAL

Segundo António Sampaio Caramelo, os litígios relativos à validade dos títulos de propriedade intelectual sujeitos a registro (patentes e marcas) não poderiam ser decididos por processo arbitral, pelo menos, quando a validade desses títulos seja apreciada a título principal. A justificativa disso se dá no fato de a decisão ter que produzir efeitos erga omnes, seja para desconstituir o título, seja para reputá-lo como válido.

Em se tratando da propriedade industrial, Selma Ferreira Lemes, afirma que a discussão de validade de uma patente ultrapassa os limites do interesse privado. Ela apresenta 3 razões fundamentais para isso:

  1. A decisão de validade tem efeito erga omnes;
  2. Os direitos da propriedade industrial são exclusivamente outorgados pelo Estado;
  3. Interesse público inegável em relação a essa matéria.
  1. ARBITRAGEM E CONCORRÊNCIA

O nosso direito prestigia a livre iniciativa e a livre concorrência mesmo tendo estabelecido no Art. 173, § 4º que reprimirá por forma de lei qualquer tentativa do abuso do poder econômico que vise a dominação dos mercados, a eliminação de concorrência e o aumento arbitrário dos lucros.

Antes de tudo é necessário saber se o direito antitruste é arbitrável. Segundo o italiano Luca G. Radicati Di Brozolo há uma certa pacificação na doutrina e jurisprudência no que diz respeito a relevância de uma questão de direito da concorrência ser sujeita a arbitrariedade.

O grande medo que rodeia a arbitrariedade em relação a concorrência seria de utilizar-se dessa como uma tática para escapar da legislação e infringir as leis uma vez que os árbitros escolhidos são de vontade das partes. No entanto, esse não deveria ser um empecilho quando se deve partir do princípio que os árbitros são idôneos, respeitados e conhecidos. Para evitar tais constrangimentos, há um consenso em que as sentenças arbitrais que envolvam o direito da concorrência sejam revistas pelo Poder Judiciário.

  1. ARBITRAGEM E DIREITO CIVIL

É do direito civil que a demanda por litígios passíveis de serem solucionados pela via arbitral surgirão em grande quantidade, principalmente aqueles oriundos dos contratos.

Têm sido escritos trabalhos a submissão à arbitragem dos contratos em relação a:

  1. Locação;
  2. Seguro e resseguro;
  3. Franquia;
  4. Construção;
  5. Compra e venda;
  6. Incorporação imobiliária.

Além disso, as responsabilidades pré-contratuais (transmissões de informações incorretas, omissão, desistência abusiva de negociações) são perfeitamente arbitráveis. Assim como as responsabilidades pós-contratuais.

No direito de família existem casos que podem ser resolvidos com a arbitragem, por exemplo: divisão de bens.

Em relação ao direito de sucessões é possível afirmar que a partilha de bens entre os herdeiros é arbitrável, salvo se houver herdeiro incapaz.

  1. O PODER PÚBLICO E A ARBITRAGEM

O Estado pode ser parte no processo arbitral, uma vez que o Estado pode atuar de formas distintas, e, quando praticar atividades econômicas, de caráter nitidamente disponível, é até mesmo recomendável que solucione eventual lide na arbitragem.

O interesse público é indisponível, no entanto, o interesse da Administração é disponível. Diz-se isso pois a atuação da Administração não se limita à práticas de atos império mas também a atos de gestão, estes sim disponíveis.

Para determinar quando o poder público poderá se submeter ao processo arbitral devem ser analisados as naturezas da atividade do Estado no caso concreto e, posteriormente, determinar se tal litígio é ou não arbitrável.

A participação público-privada (PPP) autoriza expressamente a utilização de arbitragem para dirimir conflitos oriundos do contrato pelo Estado.

Levar um litígio a juízo arbitral não viola o princípio da legalidade de administração pública (Art. 37 CF).

O posicionamento de Jonathan Barros Vita deixa claro que não há necessidade de autorização legislativa específica para a utilização da arbitragem, pois a regra de possibilidade de arbitragem é dada por contrato ou por lei, sendo norma geral, que não necessita de norma individual e concreta para sua atividade plena.

Referente as concessionárias de serviços públicos, elas são arbitráveis, uma vez que em um parecer do STJ ficou evidente que as concessionárias não estão sujeitas aos deveres típicos dos entes públicos, tais como a realização de licitação ou a possibilidade de requerer suspenção da segurança.

Analisando às questões fiscais, chega-se a conclusão que estas são inarbitráveis pois não decorrem de contratos strictu sensu.

  1. ARBITRAGENS COMPLEXAS: MULTIPARTE E MULTICONTRATUAL

A definição de arbitragem complexa é como gênero em que são espécies as arbitragens multiparte e multicontratual.

Multicontratual: Quando há mais de um contrato entre as mesmas partes (ou não), e sem que a convenção de arbitragem seja a mesma para todos eles.

Multiparte: Quando houver um contrato com várias partes.

É imprescindível que exista a cláusula compromissória para que exista qualquer tipo de arbitragem, seja ela multiparte ou contratual. A grande questão que surge é como definir em quais processos será possível iniciar uma arbitragem complexa.

Um exemplo de arbitragem multiparte seria o surgimento de um litígio com 3 partes que instauram um procedimento arbitral. Outro exemplo dentro da multiparte seria a desavença entre os vários sócios de uma sociedade.

Exemplos de arbitragens multicontratuais seriam o caso de duas partes celebrarem 2 contratos coligados (ex: joint venture).

Para que seja possível esses tipos de arbitragem são fundamentais que as convenções sejam, ao mínimo, compatíveis. Além disso, é de suma importância que os envolvidos sejam signatários de pelo menos uma das convenções arbitrais.

Convenções compatíveis seriam “aquelas nas quais não houvesse contradição ou incoerências naquilo que possa ser considerado como sendo os elementos essenciais da convenção de arbitragem. ” Seriam divididas em: (i) número de árbitros; (ii) local da arbitragem; (iii) lei aplicável; (iv) idioma a ser utilizado.

Para que haja essa compatibilidade, busca-se como solução a inclusão no “contrato-mãe” de uma cláusula compromissória bem redigida e determinando à parte que, por certo, pactuará outros contratos, insira nesses contratos subsequentes cláusulas compromissórias compatíveis com a primeira delineada, sob pena de multa.

Outro grande problema que se dá em arbitragens multiparte é a escolha de árbitros, que se não feita muito cuidadosamente a sentença arbitral pode ser considerada nula em que se viola o princípio de isonomia entre as partes.

  1. OS EFEITOS DA FALÊNCIA E DA RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS NA ARBITRAGEM

Mesmo com a decretação de falência e, por conseguinte, a perda do direito de administração dos bens ou disposição dos mesmos (lei n. 11.101/2005), isso não significa a total inarbitrabilidade das lides do falido.

É possível analisar 3 situações em que seriam ou não cabíveis a utilização de arbitragem:

  1. Convenção de arbitragem e procedimento arbitral anteriores à declaração de falência – Na hipótese de tanto a convenção de arbitragem quanto o procedimento arbitral serem anteriores à data de decretação de quebra, não haverá qualquer reflexo no processo. Porém, é preciso advertir que o administrador precisa ser intimado a integrar o feito, na qualidade de representante da massa falida, sob pena de nulidade.
  2. Convenção de arbitragem e procedimento arbitral posteriores à declaração de falência – É inválida a convenção arbitral, e, por consequência o processo arbitral. Isso ocorre porque o Art. 1º da LA exige que apenas os direitos patrimoniais disponíveis são arbitráveis. Outro argumento utilizado é o alto custo.
  • Convenção arbitral anterior à quebra e instituição da arbitragem após a decretação da falência – Não há qualquer óbice, pois, trata-se de jurisdição especial previamente escolhidas pelas partes.
  1. VANTAGENS E DESVANTAGENS DA JURISDIÇÃO ARBITRAL EM FACE DA JURISDIÇÃO ESTATAL

VANTAGENS:

  1. Celeridade – Os processos julgados são mais rápidos, levando por volta de 6 meses, conforme o Art. 32, VII, da LA;
  2. Sigilosidade ou confidencialidade – O árbitro deve agir com discrição, Art. 13, § 6º. Além disso, tem-se o princípio da boa-fé objetiva;
  • Julgador do processo – Pode ser escolhido pelas partes e é alguém com profundo conhecimento técnico sobre o objeto da lide. Além disso, a função do árbitro não é exclusiva de bacharel de direito.

DESVANTAGENS:

  1. Altos custos de um procedimento arbitral – Apesar de que a celeridade poderia, de certa forma, compensar a demora que se dá através do judiciário, mesmo que tenha taxas mais baixas.
  2. ESCOLHA DA CÂMARA DE ARBITRAGEM

Como já estudado previamente, são existentes 2 tipos de arbitragem: Institucional ou ad hoc.

Antes de se iniciar um processo arbitral deve-se atentar aos custos eventuais, que por sua vez, não são baratos.

Posterior a isso, deve-se ter cautela em relação às regras do regulamento da câmara de arbitragem, para ter segurança que as regras sejam adequadas às particularidades.

O local onde se passará a arbitragem também é de fundamental importância, sendo aconselhável que o trâmite decorra na cidade onde as partes tem sua sede social.

 

  1. É POSSÍVEL A EXECUÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL VIA ARBITRAGEM?

A resposta é negativa, pois seria incompatível e falta de harmonia e de sentido para se tomar tal medida.

O árbitro não possui poderes de natureza executiva, logo, todos seus atos de natureza expropriatória dependeriam de um juiz togado para serem efetivados.

Segundo Cândido Rangel Dinamarco, “a convenção de arbitragem, que impede a tutela jurisdicional cognitiva por via judicial, não é impeditiva da execução forçada, porque os árbitros jamais podem ser investidos do poder de executar; existindo um título executivo extrajudicial, é lícito instaurar o processo executivo perante a Justiça estadual apesar da existência da convenção de arbitragem, porque do contrário a eficácia do título seria reduzida a nada. ”

Também está disposto no Art. 29 da LA que a arbitragem termina quando se é dada a sentença arbitral. Sendo assim, somente o judiciário poderá executar tal sentença.

  1. FINANCIAMENTO DA ARBITRAGEM POR TERCEIROS (THIRD-PARTY FUNDING)

“Pode-se conceituar esse negócio como um contrato pelo qual uma pessoa, quase sempre terceiro em relação à convenção de arbitragem (financiador), financiará os gastos de uma outra pessoa (financiado) com o processo arbitral, tais como taxas de instauração e de manutenção da arbitragem, honorários do árbitro, advocatícios (contratuais e sucumbenciais), do perito. ”

O financiador, por sua vez, receberá um porcentual do valor na vitória de seu financiado, haja visto que esse acordo seja previamente estabelecido.

Caso não ocorra a vitória imediata e real no processo arbitral o financiado deverá pagar aquilo que combinou antecipadamente com o financiador.

No entanto, caso o financiado seja derrotado no processo arbitral, não deverá pagar nada a seu financiador só porque a sentença arbitral foi contrária.

Esse tipo de financiamento gera um benefício mútuo, tanto para aquele que é financiado quanto para o aquele que financia. Seja porque o financiado não queria dispor de seu capital naquele momento. Como o financiador tem lucros por meio lícito.

Na visão de Bernardo M. Cremades, um dos benefícios desse tipo de financiamento seria o aumento de acesso à arbitragem. E uma desvantagem seria a dificuldade de chegar-se a um acordo, pois seria mais lucrativo a vitória no processo.

É de fundamental importância que o financiador mantenha sigilo, pois ele terá acesso a todo o processo, já que precisa analisar os riscos de tal financiamento. Aliás, essa regra está disposta no código de conduta.

É valido o impedimento do árbitro, uma vez que seja comprovado um conflito de interesses entre o árbitro e o financiador.

No Brasil, apesar de não se ter muitas notícias sobre a efetiva ocorrência em arbitragens, o tema já tem sido bastante discutido. Acredita-se, também, que essa prática seja feita apenas por instituições financeiras, mas também entre particulares.

Bibliografia:

Beraldo, Leonardo de Faria – Curso de Arbitragem: Nos termos da lei nº 9.307/96 / Leonardo de Faria Beraldo. — São Paulo: Atlas, 2014.

 

Autores: Luiz Guilherme Guimarães, Leonardo Di Gianni e Johnny Gustavo Clemes Jr.

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