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Arbitragem – Cláusulas Arbitrais

Citações
PUBLISHED: maio 27, 2018

Esse texto é uma continuação dos textos Arbitragem – Introdução, Conceito e Formas – Lei 9.307/96Arbitragem – Introdução, Conceito e Formas – Lei 9.307/96 – Continuação

Em continuidade aos assuntos tratados nos acima indicados, as cláusulas arbitrais podem ser divididas da seguinte forma:

Cláusula Arbitral Vazia:

Cláusula Compromissória Vazia é aquela que somente determina que as disputas surgidas em razão do contrato serão resolvidas por arbitragem, mas não faz referência expressa às regras que conduzirão tal arbitragem.

Se as partes não concordarem quanto às regras da arbitragem, é facultado às partes que solicite ao Poder Judiciário que determine sobre a constituição do compromisso arbitral.

Cláusula Arbitral Cheia:

                A Cláusula Compromissória Cheia é aquela que de forma expressa faz referência as regras que conduzirão eventual procedimento arbitral surgido do contrato. Essa cláusula pode indicar uma câmara arbitral e seu regulamento ou regras particulares para guiar a resolução de eventual conflito.

A ausência da parte regularmente convocada ou sua discordância em firmar o compromisso arbitral não evita o início do procedimento arbitral e a solução da controvérsia através da arbitragem.

 

  1. CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM: CONCEITO, NATUREZA, ESPÉCIES, CONSEQUÊNCIAS, EFEITOS, CARACTERÍSTICAS E REQUISITOS DE VALIDADE

São gêneros de convenção de arbitragem compromisso arbitral e cláusula compromissória (a mais utilizada).

A diferença entre ambas se dá no momento em que é feito o contrato arbitral. O compromisso arbitral dá-se depois do surgimento da lide, ao passo que a cláusula compromissória se dá antes do surgimento da lide.

É possível extrair esse entendimento do art. 3º da LA.

Art. 3º As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral”.

O Brasil ainda não faz qualquer distinção entre os tipos de convenção.

Sua natureza jurídica é de um contrato, podendo ser unilateral ou bilateral.

Podem se resumir as características da arbitragem no Brasil da seguinte forma: (i) Forma escrita; (ii) Específico (não genérico); (iii) Autônoma perante a relação principal.

Em relação as consequências da autonomia da convenção de arbitragem surge diretamente a não afetação da convenção por nulidade do contrato, existe a possibilidade de se redigida por lei diversa do que a do negócio principal. Já indiretamente, se aplica o princípio competência-competência, que permite que o árbitro seja o primeiro a decidir sobre sua própria jurisdição.

Pode-se destacar um ponto positivo e outro negativo sobre a convenção de arbitragem. Positivo: Submissão da questão conflituosa ao juízo arbitral. Negativo: abstenção da jurisdição estatal parasse dirimir o mérito da lide.

Em se tratando de procuração, é preciso ter poderes específicos para celebrar convenção de arbitragem, do contrário ela será nula.

É de suma ressaltar que, no plano objetivo (aquele que analisa o objeto), tem que ser possível, lícito, determinado ou determinável e apreciável economicamente.

Em relação ao plano formal, são existentes 3 formas possíveis: verbal (não aceita pela LA brasileira), escrita particular e escrita pública.

 

  1. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA: CONCEITO, FORMA, NATUREZA, ESPÉCIES, ALCANCE E EFEITOS

Vide Art. 4º, LA “ a cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam a vir a surgir, relativamente a tal contrato”.

Art.4 § 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira”.

Segundo Leonardo de Faria Beraldo, trata-se de um contrato acessório, típico e autônomo. Típico porque previsto em lei. Autônomo porque conforme o “Art. 8º A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória”.

Em se tratando de cláusula compromissória tem-se duas espécies: Cheia e Vazia.

              Vazia: Diz-se apenas que os conflitos serão dirimidos por arbitragem.

Cheia: Além de dizer que os conflitos serão dirimidos por arbitragem, inclui-se a forma que isso será feito. Seja por arbitragem institucional ou ad hoc, números de árbitros, idioma da arbitragem, câmara de arbitragem.

A cheia é considerada a melhor, pois dispensaria a necessidade de se ir previamente ao judiciário para se requerer a instituição da arbitragem.

A cláusula compromissória deve ser interpretada restritivamente, abrangendo apenas aquilo que ela dela consta.

 

  1. COMPROMISSO ARBITRAL: CONCEITO, NATUREZA, ESPÉCIES E ELEMENTOS

O compromisso arbitral pode ser judicial ou extrajudicial. Conforme o seguinte artigo da LA.

Art. 9º “O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial”.

              Em se tratando da convenção judicial temos o Art. 9º, §1º, da LA;

 “O compromisso arbitral judicial celebrar-se-á por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal, onde tem curso a demanda”.

              Em se tratando da convenção extrajudicial temos o Art.9, §2º, da LA;

“O compromisso arbitral extrajudicial será celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público”.

              Pode-se concluir que o compromisso arbitral pode ser celebrado mesmo que o processo judicial esteja em andamento. O prazo para tanto seria até o trânsito em julgado.

De acordo com Leonardo de Faria Beraldo, a natureza jurídica do compromisso arbitral, é um contrato com efeitos na esfera processual, haja visto o fato se permitir que a lide seja julgada perante a jurisdição arbitral.

O Art.10º, da LA determina quais são os elementos obrigatórios. Já o Art.11, da LA traz informações facultativas.

Feito o compromisso arbitral, as partes podem dar início imediato ao processo arbitral.

  1. CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO

              Nessa cláusula as partes decidem o foro que seria mais conveniente para que os conflitos sejam dirimidos quando surgirem. Sendo só possível em hipóteses de competência relativa.

  1. INEXISTÊNCIA DE CONVENÇÃO ESCRITA

A pergunta que sintetiza essa discussão é: Seria possível existir um processo arbitral mesmo que não exista uma convenção de arbitragem escrita? Caso a resposta seja positiva, seria tal processo e sentença válidos?

De acordo com Leonardo de Faria Beraldo, “ Em outras palavras, se, nos termos da lei, não é obrigatória a existência de convenção de arbitragem para que se possa abrir mão da jurisdição estatal em prol do juízo arbitral, parece-nos possível que isso possa se dar caso haja mera manifestação de vontade, seja escrita ou, até mesmo verbal.

É necessário, portanto, analisar a real intenção das partes, que pode ser comprovada por trocas de correspondências, por meio físico ou eletrônico, na qual se possa perceber a vontade e o consenso das partes.

  1. CLÁUSULA ARBITRAL PATOLÓGICA

O termo Patológico tem sido usado pela doutrina para se referir a cláusulas compromissórias que são mal redigidas, ambíguas, obscuras e contraditórias. De maneira geral, cláusulas de difícil interpretação.

Seriam exemplos de cláusula patológica: indicação de uma instituição inexistente ou, então, que preveja procedimento contrário ou incompatível com o da câmara de arbitragem.

Decorrente disso, podem surgir 2 problemas: Intervenção do Judiciário e deixar o juiz togado decidir sobre a cláusula compromissória.

Cláusula patológica Cláusula vazia

Vazia é incompleta

Patológica é defeituosa

Como solução de uma cláusula compromissória patológica deve-se buscar dar efeito útil, ou seja, extrair dela o melhor resultado possível, preservando o real interesse das partes. Se tira esse entendimento do Código Civil art. 112 e 113.

  1. CLÁUSULA QUE APENAS SE REPORTA AO REGULAMENTO DE UMA INSTITUIÇÃO ARBITRAL

É comum que em cláusulas compromissórias apenas conste “quaisquer litígios oriundos desse contrato serão dirimidos por arbitragem, com base nas regras do regulamento da câmara de arbitragem X”. Essa cláusula é cheia ou vazia?

A resposta para essa pergunta é: Cheia

Em justificativa temos que, “submeter-se às regras de arbitragem de certa entidade significa abraçá-las em todos seus aspectos, inclusive acatar a possibilidade de indicação de árbitros, local de arbitramento e outros”.

Além disso, têm-se como interpretação o Art. “Reportando-se as partes, na cláusula compromissória, às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras, podendo, igualmente, as partes estabelecer na própria cláusula, ou em outro documento, a forma convencionada para a instituição da arbitragem”.

Deve-se ter como princípio a boa-fé e a do efeito útil.

  1. CLÁUSULA ESCALONADA

A cláusula compromissória escalonada (med-arb) é aquela que tem previsão expressa de tentativa de mediação ou conciliação antes da arbitragem.

  1. EXTINÇÃO DA CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM

Art. 12. “Extingue-se o compromisso arbitral:

I – escusando-se qualquer dos árbitros, antes de aceitar a nomeação, desde que as partes tenham declarado, expressamente, não aceitar substituto;

II – falecendo ou ficando impossibilitado de dar seu voto algum dos árbitros, desde que as partes declarem, expressamente, não aceitar substituto; e

III – tendo expirado o prazo a que se refere o art. 11, inciso III, desde que a parte interessada tenha notificado o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, concedendo-lhe o prazo de dez dias para a prolação e apresentação da sentença arbitral”.

Apesar do artigo referir-se apenas a compromisso arbitral, entende-se essa interpretação para a cláusula compromissória também.

  1. VALIDADE E AUTONOMIA DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA

Segundo o Art. 8º “A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória”.

De acordo com Carlos Alberto Carmona, a autonomia anunciada leva à conclusão de que a vontade das partes no sentido de dissolver por mútuo acordo a relação jurídica principal não as desliga da relação objeto da cláusula compromissória. Portanto, fica instituído ao árbitro e não ao juiz togado dirimir o litígio.

  1. COMPETÊNCIA PARA A APRECIAÇÃO DA VALIDADE DE CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA

Art.8º LA, Parágrafo único. “Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória”.

É da interpretação desse artigo que se extrai o princípio da competência-competência, na qual o árbitro é quem tem competência para decidir sobre sua própria competência.

Desse princípio surgem um ponto positivo e um ponto negativo.

Positivo: O árbitro tem permissão de decidir sobre sua própria jurisdição.

Negativo: O árbitro não é o único a dizer sobre a sua jurisdição, pois cabe ao judiciário a revisão dessa parte.

A competência para se apreciar a existência, validade e eficácia da cláusula compromissória deve ser, primeiramente, do árbitro. Após a apreciação do árbitro acerca da questão é que se pode cogitar a análise pelo Poder Judiciário.

Majoritariamente, a doutrina defende que somente após a prolação da sentença arbitral poderá o Judiciário manifestar-se sobre a validade, existência e eficácia quando for proposta ação anulatória pela parte interessada baseada no Art. 32 da LA.

  1. AÇÃO PARA INSTITUIÇÃO DA ARBITRAGEM

Essa ação só será necessária se a cláusula compromissória for vazia ou patológica.

Para que se realize uma ação de instituição de arbitragem, em que se busque uma tutela jurisdicional, é necessário que sejam seguidos alguns passos:

  • Surgido o desentendimento, uma das partes deve comunicar a outra para que possam determinar a forma da arbitragem, institucional ou ad hoc. Devem decidir a forma de nomear os árbitros. Número de árbitros. Idioma. Objeto da arbitragem.
  • Deverá ser cumprido o disposto no “Não havendo acordo prévio sobre a forma de instituir a arbitragem, a parte interessada manifestará à outra parte sua intenção de dar início à arbitragem, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, convocando-a para, em dia, hora e local certos, firmar o compromisso arbitral”. O meio mais eficiente é a notificação extrajudicial.
  • Caso alguma parte não compareça à reunião deverá ser ingressado um juízo com a ação de instituição de arbitragem, conforme previsto no Art.7º da LA.
  • Antes de passar ao procedimento do , deve ser confirmado se o Art.6º foi cumprido.
  • O juízo competente para essa ação é o órgão do poder judiciário.
  • Em relação a petição inicial, o autor deve indicar o objeto da arbitragem, instruindo o pedido com o documento que tiver a cláusula compromissória.
  • O réu será citado para comparecer em juízo.
  • Em seguida deverá ser seguido 7º § 2º “Comparecendo as partes à audiência, o juiz tentará, previamente, a conciliação acerca do litígio. Não obtendo sucesso, tentará o juiz conduzir as partes à celebração, de comum acordo, do compromisso arbitral. ”
  • Após as partes comparecerem a audiência e não chegarem a um acordo, aplicar-se-á o 7º § 3º “Não concordando as partes sobre os termos do compromisso, decidirá o juiz, após ouvir o réu, sobre seu conteúdo, na própria audiência ou no prazo de dez dias, respeitadas as disposições da cláusula compromissória e atendendo ao disposto nos arts. 10 e 21, § 2º, desta Lei. ”
  • Possibilidade do autor impugnar a contestação.
  • Indicação do árbitro pelo magistrado.
  • 7º § 7º “A sentença que julgar procedente o pedido valerá como compromisso arbitral. ”
  • O magistrado deverá decidir o mínimo possível.
  • A parte poderá não concordar com a decisão e interpor recurso de apelação.
  • Observância do comportamento do réu para verificar a aplicação de sucumbência.
  • Possibilidade ou não de se executar, provisoriamente, a sentença judicial de procedência do pedido.
  1. REQUERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA PERANTE O JUDICIÁRIO ANTES DE INICIADA A ARBITRAGEM

De acordo com o Art.19 da LA, “Considera-se instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários. ”

O raciocínio que deve ser feito é o de que, se ainda não foi iniciada a arbitragem, não existe jurisdição arbitral efetiva, logo, se as partes precisarem que seja tomada alguma medida a fim de se conservar direitos, ou, então, visando a garantia do resultado útil do provimento final, tem-se como lícito o manejo de processo cautelar perante o poder judiciário.

O STJ já decidiu que é permitido que a parte se socorra no poder judiciário por intermédio de medida de natureza cautelar, para assegurar o resultado útil da arbitragem.

  1. AJUIZAMENTO DE AÇÃO PERANTE O JUDICIÁRIO NA PENDÊNCIA DE CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM

Caso o juiz togado receba uma petição inicial para nela despachar e verificar se existe compromisso arbitral ou cláusula compromissória no contrato ele não deve fazer nada em primeiro instante. Pois o Código de Processo Civil determina que com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo.

O juiz estatal não pode extinguir o feito ex officio. Ele deve simplesmente ordenar a citação do réu para que apresente sua defesa no prazo legal.

  1. O TERCEIRO E A CONVENÇÃO ARBITRAL: ENFOQUE MAIS PREPONDERANTE NOS CONTRATOS CONEXOS E NOS GRUPOS DE SOCIEDADES

A convenção de arbitragem vincula ou não um terceiro (pessoa não signatária da convenção de arbitragem)?

Existem basicamente as seguintes posições:

  1. Aplicar-se-á a lei do contrato.
  2. Aplicação de cláusulas abertas que não se resumem a lei de um dado país ou aquela escolhida pelas partes.
  • Aplicação da doutrina do princípio equitable estoppel e da boa-fé. Ou seja, quando o sujeito não aderiu formalmente a convenção de arbitragem, mas todas suas atitudes demonstram o contrário.

Na jurisprudência da CCI existem diversos precedentes que permitem que uma sociedade não signatária direta de uma convenção de arbitragem, integrante de um mesmo grupo empresarial, possa ser atingida pelos seus efeitos, desde que reste demonstrado no caso específico.

  1. A RETIRADA DE CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA DO PACTO

Art. 8º “A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória. ”

Para decidir deve-se analisar o caso concreto, portanto, alguns casos são:

  1. Cláusula compromissória inserida em um contrato de Joint Venture, porém, no acordo de acionistas subsequentes nada foi informado se a cláusula seria mantida ou não. A cláusula foi revogada ou não? De acordo com o STJ, uma vez expressada a vontade de estatuir, em contrato, cláusula compromissória ampla, a sua destituição deve vir da mesma forma; declaração expressa das partes.
  2. Um contrato no qual esteja inserida uma cláusula compromissória. Uma das partes sem consentimento da outra não pode retirá-la do contrato.
  3. São envolvidas o princípio da boa-fé objetiva e da interpretação do negócio jurídico. As partes queriam a cláusula compromissória, no entanto esta não foi redigida no texto final. A cláusula estará implicitamente inserida no contrato, uma vez que as partes haviam concordado previamente.
  4. Um contrato findo, no qual existia cláusula compromissória. Caso seja necessário rediscutir algum tópico do pacto, a questão deverá ser levada à arbitragem. A menos que na resolução tenha sido estipulado o contrário.

 

  1. A REPARAÇÃO CIVIL EM DECORRÊNCIA DO DESCUMPRIMENTO DE CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM

Uma forma eficaz de se garantir o cumprimento da convenção arbitral é inserir no contrato uma cláusula de estipulação penal caso seja descumprida.

Art. 410 CC “ Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor. ”

Art. 416 CC “ Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo. ”

 

Bibliografia:

Beraldo, Leonardo de Faria – Curso de Arbitragem: Nos termos da lei nº 9.307/96 / Leonardo de Faria Beraldo. — São Paulo: Atlas, 2014.

 

Autores: Luiz Guilherme Guimarães, Leonardo Di Gianni e Johnny Gustavo Clemes Jr.

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